Posteado por: andreetudela | noviembre 17, 2009

Las Expropiaciones Indirectas en el Perú y su aplicabilidad en las cuestiones internas

Las Expropiaciones Indirectas en el Perú y su aplicabilidad en las cuestiones internas

-A propósito de la STC. N.° 01735-2008-PA/TC-

por Andree César A. Tudela Tello[1]

Es común lo ya conocido en nuestra legislación nacional como Expropiación, cuyo significado radica en la privación de la propiedad[2] por parte del Estado (nacionalizándola) bajo la premisa que: a) Debe ser por seguridad nacional ó necesidad pública, b) sea declarada por ley, y c) Haya un previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya la compensación por el eventual perjuicio[3].

Por su parte, en lo relativo al derecho internacional (convenios, acuerdos y tratados internacionales) ha aparecido una figura muy discutida y que es la llamada ‘Expropiación Indirecta’; y que al parecer sólo podría darse en estos instrumentos en lo relativo a la protección de nuestro país frente a los inversionistas extranjeros[4], con el presente estudio  abordaremos ésta institución y determinaremos en que situaciones de derecho interno se aplicaría, esto  en relación a lo determinado por el Tribunal Constitucional en la STC. N.° 01735-2008-PA/TC.

CONCEPTO DE EXPROPIACIÓN INDIRECTA

Por expropiación indirecta se entiende el conjunto de medidas que puede tomar un gobierno y que afectarían las expectativas de ganancia futura del propietario ó depreciación del valor de sus bienes.

En ésta situación la persona conserva el título legal de la propiedad pero ve de alguna manera limitados sus derechos de uso, disposición y disfrute de la propiedad como consecuencia de una interferencia estatal.

La doctrina usualmente ha manifestado que éste intervencionismo estatal puede darse por el Estado en la aplicación de regulaciones del medio ambiente, la salud, moral, la cultura ó la economía de un país (entendido que también puede darse a nivel regional ó local, de acuerdos a los distintos niveles de la administración pública del estado).

CLASES DE EXPROPIACIÓN INDIRECTA

En el mismo sentido, conforme a la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y  Desarrollo (United Nations Conference on Trade and Development – UNCTAD) siguiendo múltiples pronunciamientos a través de resoluciones expedidas por tribunales internacionales ha clasificado a las expropiaciones (takings) en dos tipos:

A)     Directas, es decir, aquellos actos legislativos o administrativos que transfieren el título y la posición física de un bien, e,

B)       Indirectas, es decir, aquellos actos estatales que en la práctica producen una pérdida de la administración, el uso o el control de un recurso, o una significativa depreciación en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce que las expropiaciones indirectas se subdividen en:

  1. Las creeping expropriation: aquellas donde se produce una lenta y paulatina privación de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular, lo que disminuye el valor del activo, y,
  2.  las expropiaciones regulatorias: aquellas donde la afectación al derecho de propiedad se produce a través de regulación estatal, en ejercicio de su poder de policía.

CRITERIOS PARA DETERMINAR UNA EXPROPIACIÓN INDIRECTA

En el Derecho Internacional, los criterios usualmente tomados en consideración por los tribunales internacionales para establecer que se ha violado la garantía contra la expropiación indirecta son los siguientes:

(i)                  las legítimas expectativas del inversionista extranjero y  la interferencia con los derechos de propiedad,

(ii)                la gravedad del impacto de la medida adoptada por el Estado en el inversionista,

(iii)               la duración de la medida adoptada,

(iv)              la relación entre la medida adoptada y el objetivo público que el Estado alegue pretender alcanzar y

(v)                la intención real del Estado al implementar la medida supuestamente violatoria de la garantía contra la expropiación indirecta.

A nivel interno, entendemos por expropiación indirecta o expropiación regulatoria aquellas en donde la Administración Pública a través de una sobreregulación priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de uno o todos los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposición). El derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permiten extraerle un mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer, usar o disfrutar los bienes, gozar de su titularidad carece de relevancia.

A pesar que no encontramos una mención expresa en la Constitución Peruana relativa a la proscripción de las expropiaciones indirectas, ello no significa que la Constitución las tolere. Una interpretación constitucional válida nos lleva a que toda vez que la Constitución reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los privados como parte del modelo de economía social de mercado al que se adscribe y al establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya un pago en efectivo de indemnización justipreciada para intervenir sobre la propiedad de privados, las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Encontramos que las bases constitucionales que fundamentan la protección contra las expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en el artículo 70.º, el artículo 2.º, inciso 2, el artículo 63.º, el artículo 71.º y el artículo 61.º de la Constitución.

En el caso de la STC 01735-2008-PA/TC el demandante alegaba ser una empresa dedicada a la explotación minera de hierro y otros recursos y que cuenta con una concesión en el distrito de Marcona, en la provincia de Nazca, departamento de Ica.  Y señala además, que mediante la Ordenanza Municipal N.º 006-2007-A/MPN se aprueba la “Actualización del Plan de Desarrollo Urbano de la ciudad de San Juan de Marcona 2006-2016”, la cual en sus numerales N.º 2.2.3 y 2.2.3.1 del volumen A, decide cancelar todas las concesiones mineras, entre ellas la de la recurrente, basándose en que tanto éstas como los demás inmuebles de la demandante están dentro del área urbana de la ciudad de Marcona, transgrediendo las normas de Medio Ambiente y Protección Ambiental. 

En esa razón el Tribunal Constitucional trata de aplicar los criterios previamente establecidos para la determinación de la afectación de las medidas regulatorias, señalando que se tiene en el presente caso:

(i)                  existen legítimas expectativas del demandante orientadas a la explotación de la concesión reconocida y que existe una clara interferencia del disfrute de las facultades sobre el derecho de propiedad sobre la zona en conflicto,

(ii)                que la medida adoptada por el Estado impacta gravemente en el interés del demandante al obstaculizar el ejercicio de facultades del derecho de propiedad sobre la zona sobre la que se produce la interposición,

(iii)               que la duración en el tiempo de la medida (ordenanza) adoptada es indeterminada,

(iv)              que la relación entre la medida adoptada y el objetivo público que la Administración Pública alega pretender alcanzar es claramente desproporcionada,

(v)                que a pesar que no existe evidencia documental que demuestre que la intención de la Administración Pública al implementar la medida violatoria de la garantía contra la expropiación indirecta es afectar de manera directa al demandado, en la práctica se produce una afectación indirecta de su derecho de propiedad y debe considerarse que se ha incumplido con disposiciones expresas y que se ha incumplido con procedimientos administrativos con la ordenanza cuestionada, tal como se ha expuesto en los puntos precedentes. Lo que se logra con la medida es convertir zonas aledañas de la explotación minera en terrenos urbanos, con lo han quedado modificados los niveles permitidos de contaminación ambiental y se predispondrían los elementos para hacer incurrir a la demandante en supuestos de contaminación ambiental.

Es en esa razón el tribunal constitucional y tras haber revisado los criterios establecidos en el párrafo anterior y considerando que la ordenanza cuestionada es una norma jurídica emitida por un órgano de la Administración Pública por la que se obstaculiza constitucionalmente el ejercicio de facultades del derecho de propiedad sobre un bien inmueble de un titular privado, al haber calificado parte del terreno otorgado en concesión a la empresa demandante como área urbana o de expansión urbana, encontró que se estaría ante una expropiación indirecta o expropiación regulatoria. Por tanto, estimaron la demanda de amparo de autos declarándola FUNDADA.

ALGUNOS CASOS EN DONDE TAMBIÉN EXISTIRÍA UNA EXPROPIACIÓN INDIRECTA

  1. Que una Municipalidad le ponga trabas de cualquier índole para otorgarle la concesión de la licencia de construcción de un terreno a una persona, ya sea natural ó jurídica. Ejemplo: Declarar de zona protegida para la conservación de una especie de planta, ligada al no otorgamiento de permiso de construcción en la propiedad de una persona que desea construir.
  2. Que una Municipalidad le ponga trabas de cualquier índole para otorgarle la concesión de la licencia de funcionamiento de un de un local comercial a una persona, ya sea natural ó jurídica. Ejemplo: Revocación de una licencia de funcionamiento de un depósito de desechos tóxicos ó pirotécnicos.
  3. Que una Municipalidad le ponga multas caducas por haber construido una vivienda sin licencia de funcionamiento a una persona, ya sea natural ó jurídica.
  4. Que una autoridad gubernamental dé por terminado un contrato que fue esencial para que la persona natural realizara la inversión de realizar dicho contrato.
  5. Que la Administración Pública imponga tributos excesivos ó arbitrarios, ó consecuencia de hechos tengas gastos descomunales en relación a sus obligaciones formales, que acarreen la consecuencia de hacer económicamente insostenible su negocio.
  6. Y otros más que se podrían dar en la práctica.

CONCLUSIONES

Cualquier afectación de los atributos de la propiedad (uso, disposición y disfrute) por parte del Estado que produzca una desvalorización de ésta ó genere una pérdida de ganancias futuras será considerada una Expropiación Indirecta.

La expropiación indirecta en el derecho interno pueden darse siempre que reúnan los siguientes supuestos:

A) Legítima expectativa del propietario,

B) Clara interferencia en alguno de los atributos de la propiedad por parte del Estado,

C) Que la medida adoptaba por el Estado no guarde razonabilidad y proporción entre el objetivo público que pretende alcanzar,

D) Sobre regulación que perjudicaría al propietario.


[1] Bachiller en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad San Pedro, Miembro Fundador, Asociado Activo, Past Presidente y Past Director del Área de Investigación del Centro de Investigación Jurídica Iuris per Tottem, Past Director General de Sapientia et Pax – Revista de Derecho. Practicante Profesional en el Área de Defensoría del Usuario de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos – Oficina Registral de Chimbote, y otros.

[2] La propiedad constituye un derecho fundamental de toda persona y se encuentra garantizado por el artículo 2 inciso 16 de la Constitución Política del Perú de 1993.

[3] Esto según el artículo 70 de la Constitución Política del Perú de 1993.

[4] En nuestro país se han regulado en los diversos Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (BIT’S) y TLC’S; cabe precisar que ésta institución ha tenido mucha cabida en lo que respecta al arbitraje internacional.


Responses

  1. Me parece acertado tu aporte, hay muchas consideraciones que analizar respecto a este tratamiento expropiatorio- regulatorio y también casos que se dan por parte del INC – por lo que debería quedar bien claro que toda expropiación de análoga naturaleza debería implicar un justo pago indemnizatorio más la debida compensación por los perjuicios que comprende dicho acto.
    La Sentencia Nº01735-2008 – PA/TC , hace bien en señalar la proscripción de ese tipo de expropiaciones indirectas deviniendo en intolerables para nuestra constitución.

  2. Concuerdo totalmente contigo y gracias por el comentario. Saludos.

  3. Los ejemplos citados respecto a las municipalidades, son consideradas Barreras Burocraticas, mas no Expropiaciones Regulatorias. Dado que las Expropiaciones Regulatorias se dan cuando las empresas se encuentran ya en proceso de produccion, y los casos citados son ejemplos de actos previos al funcionamiento de las empresas, lo cual en estricto no son considerados como Takings. Para ello seria bueno consultar el libro Takings de Richard Epstein, el caso Metalclad, el Test Salini, por citar algunos casos resueltos en el Tribunal del CIADI.

    • Muy buen aporte, gracias…

  4. Hola, que casos específicos han pasado en Perú en donde el gobierno decida expropiar una empresa en los últimos 15 años. Gracias!


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